法官如何抉择:刑法解释的难题及反思

时间:2019-05-23

  

法官如何抉择:刑法解释的难题及反思

  一般来说,单独实施恶意跳桥秀不具有“聚众”的特征,不属于聚众型犯罪,也就不构成聚众扰乱社会秩序罪或者聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。聚众,从字面理解就是把许多人聚集在一起。“聚众,既包括首要分子纠集多人于一定地点,而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形,也包括首要分子利用已经聚集的多人从事共同扰乱行为的情形。聚众的情况下,参与者往往处于随时增多与减少的状态。扰乱,是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安,具有表现为使社会秩序的有序性变为无序性,使社会秩序的稳定性变为动乱性,使社会的连续性变为间断性。”[7]恶意跳桥秀,既可以由一个行为人单独实施,也可以由多人相约实施。在实践中也不排除出现多人相约进行恶意跳桥秀。对于多人相约实施恶意跳桥秀的情形,可以将之认定为“聚众”行为。但是,对于仅由一名行为人单独实施恶意跳桥秀,能否将之认定为“聚众”,则需作进一步分析。

  当然,除了上述特别指出的要素之外,实践中可能存在其他影响案件定罪量刑的重要因素。例如,行为人是在夜深人静的时候还是在交通繁忙时段爬到桥上等,在个案中都可能会影响定罪量刑。可见,在对恶意跳桥秀这一行为性质进行分析之前,应当对何谓恶意跳桥秀作出一定的界定,进行有效的“社会现象类型化”,而不宜简单地回答“恶意跳桥秀是否构成犯罪”这样抽象的问题,也不宜在不了解不同案件是否存在差别的情况下,以某地司法机关将恶意跳桥秀入罪,其他地方司法机关则不入罪为由,动辄指责司法机关随意出罪与入罪。

  从客观表现形式来看,恶意跳桥秀符合“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”。也就是说,在刑法条文未规定该罪需要具备特定的目的或者动机的情况下,存在将恶意跳桥秀这一行为以寻衅滋事罪入罪的可能。但是,在法律条文并未明确规定寻衅滋事罪需要具备特定目的或者动机的情况下,能否通过刑法解释要求构成该罪需要具备特定目的或者动机,是一个值得商榷的问题。如果寻衅滋事罪需要具备特定的动机,而恶意跳桥秀者并不具有该特定的动机,则可以得出恶意跳桥秀不构成寻衅滋事罪的结论。就此看来,能否以寻衅滋事罪将恶意跳桥秀入罪,仍然存在不确定性。

  尽管罪刑法定原则可以容纳社会保护的价值内容,但就其基本属性而言,它倾向于保障人权实现、维护正义和增强社会安全感。可以说,罪刑法定是价值偏一的选择,而非兼顾各种价值目标和利益。[22]“从罪刑法定‘无法则无罪无罚’的拉丁格言中并不能必然演绎出‘有法必定有罪有罚’的结论。特别是随着罪刑法定由形式罪刑法定至实质罪刑法定的发展,当代罪刑法定不仅要求对法无明文规定的行为不得定罪处罚,更要求对法有明文规定、该当构成要件的行为是否入罪,也应当超越形式合理性的范畴进行实体正当性的审查。”[23]“入罪禁止,出罪不禁”,是典型罪刑法定原则的应有之义。虽然法律并没有规定寻衅滋事罪需要具备“无事生非”的动机,解释者基于限制该罪名适用范围的目的,通过限制解释的方法,将不具有“无事生非”的行为排除在该罪名之外,其结论是对被告人有利的“出罪”,这一解释并不违反典型罪刑法定原则。“应对复杂社会问题的刑事政策选择应当符合抽象的正义标准,具有法理的根据,但是也必须尊重现实,兼顾情理的需求,使抽象的正义标准与具体的生活现实、官方知识与经验知识、法理认识与情理判断达致平衡。”[24]

  第二,增加非法定的构成要件的结论是出罪,并不违反“法无明文不为罪”“法无明文不处罚”这一罪刑法定原则的经典表述。

  通过上文分析,对于恶意跳桥秀这一行为,简单地对照刑法第二百九十三条所规定的寻衅滋事罪这一条文,确实符合“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”,因此可以寻衅滋事罪定罪处罚。但是,更加深入地思考,将非法定的“无事生非”这一动机作为寻衅滋事罪的责任要素,从而得出“出罪”的结论,也无不道理。当然,将“无事生非”作为寻衅滋事罪的责任要素的观点,也受到强有力的质疑。通过上述分析,恶意跳桥秀是“入罪”还是“出罪”,从刑法解释的角度来看,争议已经比较清晰了。但是,当刑事法官面对一个真实的案件,究竟是采纳将“无事生非”作为寻衅滋事罪责任要素的观点,从而得出“出罪”的结论,还是采纳否定“无事生非”是寻衅滋事罪责任要素的观点,从而得出“入罪”的结论,肯定会非常纠结。可见,对于一个并不复杂的案件,即使法官完全明了案件的争议点、相关刑法解释理论的观点及依据,对于法官来说,仍然是一个棘手的疑难案件。

  “刑法理论的通说认为,寻衅滋事罪的成立要求行为人寻求精神刺激,填补精神上的空虚,发泄不良情绪等流氓动机”。[13]“‘在公共场所起哄闹事’,是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康目的,在公共场所无事生非,制造事端,扰乱公共场所秩序的行为”。[14]寻衅滋事罪的“行为人多是无事生非,肆意挑起事端,具有要个人威风,寻求精神刺激的动机;而聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,行为人往往是要达到某种个人目的,用聚众闹事的方式要挟政府,施加压力,没有寻衅滋事的动机”。[15]“所谓‘起哄闹事’是指出于取乐、发泄、寻求精神刺激等流氓动机,在公共场所无事生非,制造事端,或者以小事为借口,造谣生事,扩大事态的发展,寻机闹事,扰乱公共场所秩序的行为。‘造成公共场所秩序严重混乱’,一般是指公共场所的秩序受到严重破坏,发生群众恐慌、逃离等严重混乱局面甚至出现公共场所的秩序脱离公共场所工作人员或者公安干警的控制,在混乱中发生人员伤亡等严重后果”。[16]“寻衅滋事罪的罪责形式是故意,这里的故意,是指明知是寻衅滋事罪行为而有意实施的主观心理态度。应当指出,寻衅滋事罪在主观上必须具有寻求精神刺激、填补精神空虚的流氓目的。”[17]《刑法学》一书也指出:“本罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂,有的是以惹是生非来获得精神刺激,有的是用寻衅滋事开心取乐,有的是为了证明自己的‘能力,和‘胆量’等等”。[18]

  第二,究竟是将恶意跳桥秀行为定性为犯罪还是将之排除在犯罪圈之外,哪种处理方式更符合公平正义,难以取得压倒性的多数人意见。[29]

  恶意跳桥秀可能造成长时间交通堵塞,从而导致其他人或者其他机构误工、误机、错过接送上学或者放学小孩时间、商业谈判、官方活动、外事活动等种种后果。对于受害者来说,理所当然地认为应当严惩恶意跳桥行为,并认为即使恶意跳桥秀事出有因,也应该在查明导致恶意跳桥秀是否由于有关部门、人员违法违纪所致,并追究相应人员、机构的责任的同时,依法追究恶意跳桥行为的刑事责任。但是,对于同情恶意跳桥者的人来说,可能会认为恶意跳桥行为者之所以选择恶意跳桥秀,一般都是因为投诉无门,诉求通过正常途径无法得到有效回应,他们多数属于社会,法律应保护,体现宽恕的一面,因此,尽量不要将之入罪。在这一问题的价值取向上,可谓“公说公有理、婆说婆有理”,任何一种观点都难以说服另一种观点。

  笔者认为,上述情形也不构成聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪。“聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。”[8]在恶意跳桥秀中,行为人并没有用言语或者行动组织、策划实施“聚众”行为,他的行为相对独立于参与围观的公众。在聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中,首要分子与其他参与者的主观故意与客观行为的指向是一致的,即为了引起媒体、舆论、社会及政府部门的关注,聚集起来扰乱公共场所秩序或者堵塞交通,严重影响交通秩序;但在恶意跳桥秀中,行为人与参与围观的人的意图与客观行为指向并不一致。实施跳桥秀者是希望通过他的行为,引起关注,向有关部门施加压力,以便解决问题;而围观者一般都只是出于好奇心而围观跳桥秀。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中,除了首要分子之外,其他参与人的行为虽然不构成犯罪,但也可能具有一定的违法性;而在恶意跳桥秀中,围观人员的行为不具有违法性。当然,如果围观人员暴力抗拒营救人员执法,也有可能构成妨碍职务罪等其他罪名,但这不属于本文讨论范围。如果恶意跳桥秀者在“秀”的过程中实施一定的举动、言语煽动、鼓励、引导群众围观,以期实现扰乱公共秩序、交通秩序,则可以认定其实施了将多人聚集在一起的行为,因而可以认定其具备了“聚众”的构成要件。

  恶意跳桥秀中,在开始发生的几起事件中,对于事态将怎么发展,是否会导致出现群众围观进而导致扰乱公共秩序、交通秩序等后果,行为人并不十分确定。因此,不能认定其有“聚众”的行为。但是,在多次发生恶意跳桥秀之后,行为人根据以往的经验,应当知道他的行为将极有可能导致有关政府机构解救,并伴随着公众围观,进而导致扰乱交通秩序或者公共场所秩序的情况。这种情形是否构成聚众扰乱公共场所、交通秩序罪,应成为研究的重点。

  “在法条的含义过于宽泛时,限制法文的文义,缩小法文外延的解释,是一种常用的解释技巧”。[19]限制解释在刑法条文解释中并不少见。例如,在刑法修正案(八)之前,刑法关于盗窃罪曾规定盗窃金融机构,数额特别巨大,应当判处无期徒刑或者死刑,为了防止处罚过于严厉,一般就将盗窃金融机构限制解释为经营资金、有价证券与客户资金,并将金融机构办公用品排除在外。就本文讨论的寻衅滋事罪,学者也主张对条文作限制解释。“‘随意殴打他人’类型的保护法益,应是社会一般交往中的个人身体安全,或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。正因为如此,行为人随意殴打家庭成员的,或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的,不成立寻衅滋事罪。”[20]正因为寻衅滋事罪所保护的法益过于宽泛,容易演变成为口袋罪,因此,有必要对条文作限制解释,合理地界定入罪的范围。刑法规定寻衅滋事罪,旨在保护公共秩序或者社会秩序。但是,“公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念,将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序,不仅不利于解释本罪的客观构成要件,而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益,而非保护抽象的法益;对保护法益的抽象程度越高,其所包含的内容就越宽泛,受刑罚处罚的范围就越广,从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之,保护法益的抽象化,必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能;导致不值得科处刑罚的行为,也被认为侵犯了过于抽象的法益,进而以犯罪论处。”[21]对刑法条文作限制解释,尤其是作有利于被告人的限制解释,并不违反刑法解释的基本原理。是否作出限制解释,关键在于作限制解释所得出的结论是否符合公平正义。如果限制解释的结论更符合公平正义,那就应当采用限制解释;反之,如果限制解释的结论有悖公平正义,则不应采用限制解释。当然,解释是否符合公平正义,这本身就是一种价值判断。对于绝大部分案件来说,只需要根据条文就能作出判决,但是,在少数疑难案件中如何解释刑法条文,对于法官来说,则显得非常困难,因为这要求法官在解释刑法过程中进行一定的价值判断。

  近年来,在广州市等大城市,屡屡出现个别人为了表达诉求,爬上城市桥梁等具有标志性意义的建筑物,以致严重扰乱交通秩序、公共秩序的事件。这一现象引起了社会各界的广泛关注,个别案件已有司法机关介入。刑法学界及司法实践部门也纷纷探讨此类行为是否构成犯罪,构成何罪。对于涉及刑法问题的社会热点,面对媒体、社会公众,法律人经常被问及“某一现象或者某一类型的行为是否构成犯罪?构成何罪?”或者“某某被告人是否应该被判处死刑?”等类似的问题。笔者认为,从严谨的角度出发,在没有对讨论对象作出严格限定,对具体案情又缺乏全面、深入了解的情况下,类似的问题很难给出准确的答案。最重要的原因在于媒体或者当事人及其亲友由于主观上不想或者客观上不能全面、准确地描述某一案件。现实生活中发生的案件千差万别,无论是媒体还是民众,他们都不是专业人士。因此,对于案件事实的描述可能是不完整或者不准确,甚至可能是错误的描述。而且,对于同样的案件或者证据材料,不同的专业人士也可能会有不同的描述。对于具体案件来说,可能由于具备了某个要素,因此构成此罪;相反,也有可能由于缺少了某个要素而构成彼罪或者不构成犯罪。因此,在对本文涉及的问题进行讨论之前,有必要将讨论的问题作一番限定。也就是说,在研究恶意跳桥秀是否构成犯罪之前,应当对所谓的恶意跳桥秀作一定的界定。

  “无事生非”这一动机可以通过“起哄闹事”这一客观行为表现出来,而恶意跳桥秀是否具备起哄闹事这一构成要件,也值得研究。“起哄闹事,是指用语言、举动等方式,扰乱公共场所秩序,使公共场所的活动不能顺利进行,或者说,妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动”。[25]从从严解释“起哄闹事”这一构成要件的角度出发,恶意跳桥秀者的行为是否认定为起哄闹事,也不无疑问。“起哄闹事行为,应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为。”[26]与上述指出恶意跳桥秀的行为人不具有“聚众性”相类似,恶意跳桥秀行为人具有相对独立性,其并没有主动去煽动他人参与,围观者也不一定知道恶意跳桥秀行为人为何选择恶意跳桥这一行为。因此,虽然行为人的行为导致他人围观,进而导致严重扰乱交通秩序,但是,只要行为人没有积极实施煽动他人聚集起来,能否将之认定为起哄闹事行为,也值得商榷。

  恶意跳桥秀发生的场所与聚众扰乱社会秩序罪所指向的场所并不一致,因此,恶意跳桥秀不构成聚众扰乱社会秩序罪。聚众扰乱社会秩序罪中的“扰乱社会秩序”,仅从罪名出发,容易将之理解为扰乱一切的社会秩序。[4]但是,理解聚众扰乱社会秩序罪中的“社会秩序”,不能脱离刑法条文,望文生义,而应按照刑法解释的一定规则加以界定。恶意跳桥秀发生的场所不符合聚众扰乱社会秩序罪所指向“场所”。

  【摘要】 基于对恶意跳桥秀性质的界定,区分聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱交通秩序、公共秩序罪、寻衅滋事罪等罪名的不同要素,进而引申出对法官解释难题及其出路的思考。本文釆取对社会现象“有效地类型化”的方法,认为不应当抽象讨论“恶意跳桥”是否构成犯罪的问题,一味为了统一裁判尺度而不加以有效类型化的犯罪化,反而可能引发机械司法,造成个案不公。而应当将讨论的问题集中在单人恶意跳桥,并且没有积极煽动、引导群众围观的跳桥行为上,主要从“场所”“聚众”“动机”三个方面展开分析。

  追求刑法解释结论符合当下的正义,实际上就是追求刑法解释结论所得出的案件最终处理结果的妥当性。关注案件处理结果的妥当性,是刑法解释不可忽视的任务,探求适当的刑法解释结论的妥当性应当成为刑法解释的重要目的。由于相关刑法问题的解释结论直接影响到刑事案件的最终处理结果,因此,在研究这些刑法问题时,并非仅仅进行“理论上”的研究,解释者应时刻牢记相应的研究结论将极大地影响案件的处理,尤其将极大地影响被告人生命、自由以及重大财产安全。如果没有具体案件的发生,我们无需研究每一刑法条文应如何解释,也难以发现刑法规定本身所存在的问题,刑法解释也就不会显得那么重要。正是案件的发生才要求我们追问刑法条文的意义,也才会产生刑法解释的争议问题。有学者指出,“人们经常感受到的并不是规则的完美,而是规则的不完美”,“人们所感受到的不完美,并不真的是由于规则不完美,其实规则并不那么糟糕,而是由于反例或者‘刁民’的存在,才使得人们关注规则。常态之下,人们不必注意规则,只有出现了异常,人们才意识到规则,并且运用规则来量己度人。”[32]由于刑法解释与案件最终处理结果存在密切的联系,所以说刑法解释具有很强的实践性。“法律解释学是一种带有法律方法论意义的学科,它本身源自法律实践,也要直接为法律实践服务”。[33]

  刑法解释与当事人利益密切相关,从另一角度来说,解释结论反过来也将对刑法解释产生重要的影响。针对同一刑法问题,纯粹的理论研究者与主审案件的法官的解答,可能会存在较大的区别。既从事司法实务,同时又对刑法学理论研究有浓厚兴趣的人,对此应该有更深的体会。

  我国学者指出罪刑法定原则“通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障的机能的张扬,使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约,使法益保护与人权保障双重机能在博弈互动的过程中达致平衡,从而实现社会正义”,罪刑法定原则这一功能诉求与价值旨趣,“运用于刑法的解释与适用,就会衍生出法外入罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能”。[27]但是,我国刑法第三条既规定了经典的罪刑法定原则——法无明文不为罪,法无明文不处罚;同时又特别强调了有法必依,有法必罚的原则。在此立法背景下,“法内出罪正当化解释”的提法是否符合立法精神,也值得研究。刑法第三条就罪刑法定的内容,“从正反两面对照所作的规定,并非语义重复,而是使其含义更加直接、肯定、明确。”“人民法院审判刑事案件,定罪与不定罪,处刑与不处刑,都必须严格依照罪刑法定的原则办理。同样,其他司法机关也应严格依照这一原则办案,只要是法律明文规定为犯罪行为的,就应依照法律进行追诉;反之,法律没有明文规定为犯罪行为的,就不得追诉。”[28]我国刑法之所以要明确规定所谓的积极罪刑法定原则,正是表明了立法机关希望通过立法对司法机关权力行使作出限制,防止出现司法机关“法外施恩”现象。因此,在法治建设水平尚处于初始阶段的当下中国,从总体而言,坚持“有法必依”原则应当优于“法内出罪正当化解释

  毋庸置疑,统一裁判尺度有诸多好处,但是,统一裁判尺度的前提是将社会现象“有效地类型化”。源于现实社会生活的司法实践千差万别,在尽量统一裁判尺度的同时,也应对统一裁判尺度而可能引发机械司法,造成个案不公保持足够的警惕;对于不同类型的案件生硬地“统一裁判标准”更不可取。“在刑法解释、适用的程序中,必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情;二者比较点就是事物的本质、规范的目的。”[2]贸然回答“恶意跳桥秀”是否构成犯罪,并不是严谨的研究态度。当然,恶意跳桥秀这一社会现象的存在,又要求刑法理论进行深入探讨,以便有效地给司法实践出谋划策。在讨论恶意跳桥秀是否构成犯罪之前,本文试图对讨论范围作出上述限制。

  针对本文讨论的恶意跳桥秀,“入罪”的解释结论与“出罪”的解释结论,哪种更为妥当?进行这样的实质判断,显然是非常困难的。从刑法产生本源来说,刑法之所以产生,就是为了禁止私力救济,通过以国家强制力作为后盾的公力救济——刑法,维护国家与社会的秩序。恶意跳桥秀行为人企图通过私力救济实现其诉求,维护其权益,这种行为不值得鼓励。而且,从一般的权利学说来看,任何人行使、保障其自身权利,都不得以损害他人权利为前提。行为人通过恶意跳桥秀这种方式表达诉求,在客观上造成交通堵塞以至于影响公民正常生活等后果。也就是说,行为人在保障其权利的同时,损害了他人的合法权益。从这角度出发,将恶意跳桥秀入罪,并无不可。但是,鉴于立法沿革及刑法通说均认为寻衅滋事罪需要具备“无事生非”这一非法定的构成要件,而通过增加非法定构成要件将某一行为排除在外,并不违反典型罪刑法定原则。而且,从更为充分地保障公民,特别是权益的角度,以及刑法歉抑制原则出发,也可以得出不将此类行为入罪的结论。同时还应当注意,正如本文第一部分已经论及的那样,司法实践中的具体案件千差万别,个案的“妥当性”要求也可能截然不同。例如,同样是采用恶意跳桥秀的方式,行为人为了主张其并不重要的权益而造成长时间交通堵塞,影响了数万甚至数十万公民的正常生活,与行为人为了维护重大权益而影响少量居民正常生活,这些不同的具体案情都可能影响“妥当性”的判断。

  通说的重要依据是寻衅滋事罪来源于流氓罪,而“两高”1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具有应用法律的若干问题的解答》指出:“在刑法上,流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害,但它的本质特征是公然藐视法纪,以凶残、下流的手段破坏公用秩序,包括破坏公共场所的和破坏社会公共生活的秩序。”可见,无论是刑法通说还是从历史沿革来看,都认为寻衅滋事罪应当具有“无事生非”的不良的动机。而恶意跳桥秀行为人一般是因为自身权益受到侵害,甚至是受到比较严重侵害的情况下,才选择通过恶意跳桥秀这一极端的方式,以期引起关注,进而寻求问题的解决。在此情况下,难以认定行为人具有“无事生非”的动机。当然,如果行为人并非因为其权利受到侵害,多方投诉仍然无法得到有效回应,而仅仅是为了追求精神刺激,选择爬到桥顶这种方式,则可以认定其具有寻衅滋事罪的动机。关于寻衅滋事罪是否需要具备“无事生非”这一动机,肯定论者与否定论者均能找到一定论据支持各自的观点。

  讨论某一事实是否构成犯罪,任何人都不可能将该事实与刑法所规定的罪名逐一进行比对,然后再得出该事实是否构成某一罪名。一般来说,研究者总会根据自己的知识、经验,圈定该事实可能符合的罪名,然后再对相关罪名逐一加以分析,以便确定该事实是否构成某一罪名。“多数解释者都会有这样的体验:当他针对一个刑法条文提出问题时,即使自己没有对该条文进行任何研究,也会有一个大致的观点或者基本的倾向,这便是前见。前见是解释者给予自己的经历、体验、阅读范围、价值观、正义感等做出的一种假定。”“所谓解释,实际上就是通过各种方法,判断自己的前见是否成立、是否正确。”[3]根据笔者的“前见”,恶意跳桥秀可能涉及的罪名包括聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱交通秩序、公共秩序罪、寻衅滋事罪。下面就恶意跳桥秀是否构成此三个罪名进行分析。

  持肯定论者可以提出,在法律没有明确将“无事生非”这一动机规定为寻衅滋事罪的责任要素的情况下,仍然可以要求构成寻衅滋事罪必须具备这一动机,也就是说,可以基于下述理由将恶意跳桥秀排除在寻衅滋事罪范围之外:

  再次,行为人在恶意跳桥秀过程中,是否积极地通过言语、肢体语言煽动、引导群众围观乃至实施某些行为,这也会影响恶意跳桥秀这一行为的定性。除非特别说明,下文提到的恶意跳桥秀是指行为人在实施恶意跳桥秀过程中,并没有积极实施煽动、引导群众围观的情形。当然,在分析过程中,为了对相关问题进行说明,也会对行为人在恶意跳桥秀过程中还实施了积极的煽动、引导等行为的情形加以分析。

  根据上文分析,恶意跳桥秀既不符合聚众扰乱社会秩序罪,也不符合扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪构成。那么,恶意跳桥秀是否构成寻衅滋事罪呢?刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪“系从1979年《刑法》第一百六十规定的流氓罪分解而来”。[9]根据刑法第二百九十三条的规定,寻衅滋事罪有四种表现形式:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。恶意跳桥秀明显不属于第(一)(二)(三)种情形。分析恶意跳桥秀是否构成寻衅滋事罪,就是分析恶意跳桥秀是否符合该条文所规定的第(四)种表现形式——“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”。

  疑难案件,既可以是复杂的案件,也可以是简单但又困难的案件。“一个问题,即便不复杂,也可能很难——例如,可以是一个伦理或其他价值的问题,或仅仅是一个因没有数据因此给不出答案的问题。”[30]更为重要的是,对于法官来说,面对一个真实的、需要在短时间之内作出判断的案件,不会有过多的时间来决定究竟应该采用哪种解释理论。美国学者曾经一针见血地指出法官与学者在对争议法律问题提出解决方案过程中所面临的时间压力的重大区别。面对任何疑难案件,作为负责审理案件的法官,都应当在一定期限内作出裁决。“法律教授不必每年命题作文25篇。教授可以每年就一两个自己的有点原创想法的题目撰文一两篇文章,而不会失去学术地位。但你可以期望这些论文是法律教授自己撰写,而大多数司法意见都由法官助理起草,法官会编纂,有时也会大段重写。与教授不同,由于案件数量很大,法官别无选择且缺乏专长,你就不可能期望法官对每个案件都有原创思想。”[31]在肯定说与否定说均有一定道理的情况下,究竟采用哪种学说,可能最终的落脚点就在于结果导向主义。也就是说,在判定是否应将恶意跳桥秀纳入刑事处罚范围,需要进行实质性的价值判断,判断“入罪”还是“出罪”更符合当下的正义。

  寻衅滋事罪是否需要具备“无事生非”这一动机在理论上存在争议。我国刑法中有个别罪名明确将动机作为责任要素。例如,徇私枉法、徇私不移交刑事案件罪需要具备“徇私”这一要素。学者认为,“当特定的动机是犯罪的责任要素时,不具有特定的动机,就不成立犯罪”。“责任要素之外的动机,不是表明责任轻重的要素,只能视为特殊预防必要性大小的因素,并且只能在责任刑之下影响量刑。”[10]关于动机,既可以是作为定罪要件而由法律予以明确规定,也可以作为量刑情节而由通过刑法理论加以阐明。前者如德国刑法将基于不同动机的故意杀人罪区分为谋杀与故意杀人,谋杀是指出于谋杀兴趣,为满足性欲,出于贪婪或者出于其他卑劣的动机,恶意地或者残忍地或者用危害公众的方法或者为了能够实施或者掩盖另一犯罪而杀人者。谋杀者,处终身自由刑。行为人不是谋杀者而杀人的,作为故意杀人者处不低于五年的自由刑。在特别严重的情形中,处终身自由刑。[11]后者如日本刑法,虽然没有根据不同的杀人动机而将故意杀人在立法上区分为谋杀和故杀,但是“也应该着眼于杀人的动机,对前者一般处以比后者重的处罚。另外,基于值得尊敬的动机时,责任当然变轻。”[12]可见,在法律作出明确规定的情况下,动机可以成为某一罪名的责任要素;而在法律并无明文规定的情况下,动机也可以成为量刑重要的考量因素。问题在于,是否允许将法律没有明确规定的动机作为某一罪名的责任要素,并进而影响定罪与否。

  相反,法社会学认为刑法解释并非寻找唯一正确的答案,研究刑法解释实际上研究法官根据现实中的案件如何解释刑法。这种观点质疑解释规则的客观存在,认为所谓的解释规则都是解释者为了说明其解释结论而加以利用的外衣。依此观点,刑法解释并不存在一定的边界,因为解释结论无非就是法官根据其“法感受”而作出的判断,解释只是权力的托词,依法裁判只是权力任意行使的外衣。

  法律解释是否存在唯一正确的解释,这是西方法理学中备受关注的问题。自然法学派及分析法学派认为,法律解释存在唯一正确的结论。这种观点认为,依照客观规则进行刑法解释,可以得出唯一正确答案,这也是刑法解释论的任务。因为刑法解释可以探求正确的答案,因此,刑法解释具有唯一答案。刑法本身就存在客观性,一切刑法解释的目的就在于探求相应刑法条文的客观性。由于这种观点强调刑法条文本身的客观性,忽视解释主体的存在价值以及主观能动性,因此备受质疑。

  近年来,我国刑法学者也开始重视这一问题,并提出了“量刑反制定罪”的命题。[36]这也符合法理学上将案件事实和规则二者密切联系的理论。“法学家必须把他应当判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则,又从规范到案件,对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[37]因为需要关注解释结论的妥当性,所以应当特别注意案件最终处理结果对刑法解释的影响。

  刑法解释对当事人利益存在重大影响,因此,解释结论的妥当性才会受到关注,结果导向主义才能成为具有相当市场的一种理论。所谓结果导向主义,实际上就是在“剪裁”案件事实及解释法律过程中,关注此种“剪裁”及解释将给当事人带来何种法律效果,彼种“剪裁”及解释又将给当事人带来何种法律效果,并根据结果的需要决定如何“剪裁”案件事实以及解释法律。

  首先,应当区分是否为“恶意”,是否为“秀”。《辞海》“恶意”一词的解释:“①坏的企图。②法律用语。善意的对称。指事先明知有足以影响法律效力的事实存在而仍实施的行为。”[1]行为人是否具有“恶意”,在判定其行为性质时具有重要意义。现行刑法典中,第一百九十六条关于信用卡诈骗罪使用了“恶意”一词。根据该条款,“恶意透支”是信用卡诈骗罪的表现形式之一。同时,该条款还专门对“恶意透支”进行了界定——是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。也就是说,如果透支而不具有恶意,就不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。恶意跳桥是指行为人并非真的想爬上桥并从上面跳下来,而是自认为受到不公平待遇,权益受到损害,想通过爬到桥上这一行为引起各方关注,给有关部门施加压力,寻求问题的解决。相反,如果行为人自认为受到不公平待遇,权益受到损害,真的打算爬到桥上并跳下来,则不具有“恶意”,并非“秀”,也并不属于本文讨论的“恶意跳桥秀”的范围。

  关于结果导向主义的法律解释方法,美国学者波斯纳的著作中有较为详细的表述。波斯纳指出:“解释性判决制作的精髓是要考虑不同的判决会有什么不同的后果。”法官在解释法律时,“也许有必要想一下对该法作其他解释的后果;并且在考虑了这所有的因素之后,那些更好的解释也许仅仅因为其后果更好就是‘正确的’解释。”“在法律中,后果从来都不是无关紧要的。如果后果相当严重,后果就会左右司法认定,而不论常规法律的论点是强是弱。”[34]波斯纳直截了当地指出:“在法律解释中,如同在实践理性的其他部门中一样,后果具有首要的意义。”[35]

  “聚众扰乱社会秩序”是指“在首要分子的煽动、策划下,纠集多人共同扰乱党政机关、企业、事业单位和人民团体的工作、生产、营业和教学、科研秩序,如聚众侵入、占领党政机关、企业、事业单位和人民团体的工作场所,封闭出入通道,进行纠缠、哄闹、辱骂等”。[5]虽然从罪名来看,聚众扰乱社会秩序罪的场所并没特别的要求,但根据刑法条文的内容,特别是将聚众扰乱社会秩序罪与聚众扰乱公共场所秩序罪的条文相比较,不难得出聚众扰乱社会秩序罪的场所有别于聚众扰乱公共场所秩序罪。“聚众扰乱社会秩序罪与聚众扰乱公共场所、交通秩序罪的区别主要在于犯罪行为发生的场所不同,前者的犯罪对象为政府机关、公司、企业、事业单位、社会团体,后者的犯罪行为发生在车站、码头、公园、影剧院、展览会等公共场所或者交通要道等人员集结、车辆通行的地方”。[6]换句话来说,聚众扰乱社会秩序罪犯罪行为发生的场所是相对封闭的,出现在该场所的人员主要是在该场所工作、学习、科研等人员,以及因为特定目的进出该场所的人员。与此不同,聚众扰乱公共场所、交通秩序罪犯罪行为发生场所是开放的,在该场所出现的人员是不特定的。恶意跳桥秀的行为一般发生于具有城市标志性意义桥梁等地方,发生场所具有明显的开放性。显然,此类行为不属于聚众扰乱社会秩序罪所指向的犯罪场所,当然也就排除了适用聚众扰乱社会秩序罪的可能性。根据上述分析,恶意跳桥秀发生的场所是符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪所指向的场所的。但是,仅仅符合“场所”的要求,也不一定就构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

  持否定论者可以提出,刑法第二百九十三条并没有规定寻衅滋事罪应当具有“无事生非”的动机,也无明确要求起哄闹事具有煽动性,只要客观行为符合了该罪的构成要件即可以该罪定罪处罚。基于以下两点理由,在法律并未明确将“无事生非”作为寻衅滋事罪责任要素的情况下,不应通过限制解释而得出只有行为人具备了“无事生非”的动机,才能以寻衅滋事罪将之入罪的结论:

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  当下中国,在通过法律条文的表面规定可以将恶意跳桥秀“入罪”,而采用不同的解释方法又可以得出不同解释结论,面对“入罪”还是“出罪”哪种结论更能符合公平正义尚存在争议,甚至是存在比较大争议的情况下,法官能否通过价值判断,将根据法律条文规定可以入罪的行为进行“司法的非犯罪化”,应当持十分慎重的态度。否则,将很容易将法官的偏好变成重大争议问题的判断基准,逾越了司法权与立法权之间的界限。“司法能动或者司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”[38]在司法权威尚未得到社会广泛认可,司法部门由于主客观条件的限制而难以对争议极大的问题作出准确判断的情况下,法官进行“司法的非犯罪化”更应慎之又慎。与此同时,赋予法官一定的权力,让法官通过刑法解释对存在很大争议的问题作出裁判,又是建立健全司法权的应有之义。因为完全不赋予法官在类似问题进行一定的判断,几乎就相当于取消司法权。就像美国在制定宪法过程中,有人担心赋予司法机关解释法律会造成司法擅断一样,联邦党人明确指出:“解释法律乃是法庭的责任,如法庭以主观意志代替客观判断,同样可以造成以一己的意志代替立法机关的情况。这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官了”[39],如果不赋予司法权在重大争议问题上一定的判断权,就无异于否认司法权存在的必要性。当然,应当在多大程度上赋予法官自由裁量的权力,才是当下中国司法面临的最重要问题之一。恶意跳桥秀应不应该入罪,这既是刑法解释的难题,更是充分彰显了当下中国司法所面临的难题。

  其次,跳桥的人数。恶意跳桥秀可以是一人实施,也可以是多人相约共同实施。独自一人实施跳桥秀与多人相约跳桥秀,这对于是否符合“聚众”这一构成要件来说,具有十分重要的意义。除非特指,本文所涉及的恶意跳桥秀均指行为人单独实施。至于多人相约实施跳桥秀,则不属于本文讨论的范围。

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